Señor Ministro de Ambiente y Energía Roberto Dobles

¡No permita la urbanización del Refugio de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo

RECURSO DE AMPARO DE: DIDIHER CHACON CHAVERRI Y OTROS

CONTRA: MINISTRO DE AMBIENTE Y ENERGÍA A.I. Y PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

SEÑORAS Y SEÑORES MAGISTRADOS: Los suscritos, DIDIHER CHACÓN CHAVERRI, casado una vez, biólogo, cédula 4-136-865, vecino de Barrio México; CLAUDIO QUESADA RODRÍGUEZ, casado una vez, conservacionista, vecino de Heredia, Mercedes Norte, Urbanización Monte Bello, casa PH 193, cédula 1-1091-0825, y ROLANDO CASTRO CORDOBA, soltero, abogado, vecino de La Unión, cédula 1-746-896, ante su autoridad y con el debido respeto nos presentamos a interponer RECURSO DE AMPARO contra el Ministro del Ambiente y Energía (MINAE) a.i., Jorge Rodríguez Quirós y el señor Presidente de la República, Oscar Arias Sánchez, por la promulgación del Decreto Ejecutivo No. 34043-MINAE, publicado en La Gaceta No. 202 del 22 de octubre del 2007, lo cual hacemos basado en los siguientes:

HECHOS:

1. Que dicho decreto quebranta el Principio de Irreductibilidad de las Áreas Protegidas, consagrado en los numerales 50 constitucional, 3° de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América y 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, situación que ampliamente ha sido aclarada por la Sala Constitucional en diferentes resoluciones tales como su voto Nº 5975-06 del 3 de mayo del 2006 y el voto Nº 11155-2007 del 1 de agosto del 2007.

a. Que supuestamente dicha modificación implica la ampliación de los límites de dicho Refugio, pero en realidad lo que hacen los recurridos en dicho decreto es ampliar la zona marina del Refugio y disminuir su zona terrestre. Concretamente, el artículo 3 de dicho decreto modifica el artículo 6 del Decreto Ejecutivo No. 16614-MAG, estableciendo que:

“Las áreas urbanas que de acuerdo con los estudios realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo estén comprendidos dentro de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo no estarán sometidas a las regulaciones del presente decreto”.

b. Sin embargo, no tiene lógica compensar la pérdida de superficie terrestre por área marina, siendo que las características biológicas y ecológicas entre ambos ecosistemas son totalmente diferentes, por lo que las especies de flora y fauna terrestres, que verían reducidos sus nichos y hábitats, no podrán hacer uso de los sectores marinos que se pretenden ampliar con este Decreto, por no ser ellas parte de éstos.

El Poder Ejecutivo mediante este Decreto ignora conceptos básicos de conectividad ecosistémica, funcionalidad de los hábitat y la interacción entre la zona costera y la zona marina, pues “extrae” de dentro de los límites del REGAMA los poblados humanos, lo que permitirá una serie de actividades que pueden resultar incompatibles con el espíritu del área protegida, que por lógica y conectividad estarán afectando los ecosistemas aledaños poniendo en riesgo su sobrevivencia. Corresponde aclarar que las comunidades de Gandoca y Manzanillo son poblados de baja densidad ubicadas en la zona marítimo terrestre del REGAMA, han existido desde antes de la declaratoria del Refugio y formado parte de este desde siempre; su desarrollo y crecimiento ha evolucionado tomando en consideración la protección de los ecosistemas críticos protegidos como humedales (cativeras, pantanos, bosque de yolillo, etc.), arrecifes coralinos, playas de anidación de tortugas marinas entre otros, que las rodean.

El decreto de marras hace caso omiso de importante información técnica generada en la Refugio entre otros temas, sobre los efectos de la contaminación lumínica sobre las tortugas marinas, que es un impacto presente en todo desarrollo urbano costero. Desde 1991 el experto Dr. Jorge Cortés en su informe titulado “Ambientes y organismos marinos del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, Limón, Costa Rica”, reporta que en esa área existen 37 especies de esponjas marinas solo encontradas en el REGAMA, 34 especies de moluscos que solo se dan ahí de las 175 encontradas en todo la costa Caribe de Costa Rica, la laguna de Gandoca como la única laguna costera con manglares en el litoral costarricense, áreas de pastos marinos que son ecosistemas vitales para especies en extinción como el Manati (Trichechus manatus). El mismo estudio establece la importante interelación entre bosques costeros y los arrecifes coralinos, pues cualquier cambio de uso de ese suelo de bosque a urbanismo o la deforestación provocará la consecuente generación de sedimentos que impactarían de manera irreversible el arrecife, siendo este una de las causas que conllevaron a la creación del área protegida.

Desde 1999 hasta el 2001 el Departamento de Malacología del INBIO desarrolló un estudio desde Cahuita hasta Gandoca, en él se ha identificado un total de 484 especies (341 gasterópodos, 122 bivalvos, 14 poliplacóforos, 5 escafópodos y 2 cefalópodos). Los resultados de este inventario inicial están publicados en el catálogo "Moluscos Marinos del Mar Caribe de Costa Rica: desde Cahuita hasta Gandoca," suplemento de la revista Avicennia.(suplemento 4, 2001). De las especies identificadas, 233 (47,8%) representan nuevos registros para la fauna marina de Costa Rica, y 292 especies (60,3%) se reportan por primera vez en el área estudiada. Un género y 34 especies (7%) se han descrito como nuevos para la ciencia. Se han recolectado especies de géneros que no habían sido reportados en el Caribe (Ancula y Phillinopsis), así como otras especies que mostraban un solo representante (Eubranchus y Dendrodoris), e incluso especies de géneros que se encontraban representados únicamente en el Caribe insular (Rissoella). Otros géneros (Doto) duplican el número de especies conocidas hasta el momento en todo el Caribe.

Que Chacón & Eckert (2007) después de analizar información de 15 años de trabajo con las tortugas marinas de esa área protegida han manifestado que el trafico de productos y subproductos derivados de las tortugas marinas, la contaminación lumínica, la minería de la arena, la disposición de desechos sólidos y líquidos, los multiples accesos a la playa y la sobrevisitación son todas amenazas que afectan a las tortugas marinas de la zona y que por lógica, está presentes y se incrementarían con la declaratoria de las zonas urbanas costeras en esta área protegida, llevando a más riesgo las poblaciones de estos reptiles que están protegidos por la normativa nacional e internacional.

Esta información no solo denota la importancia ecológica de la zona que será afectada sino también sino la delicada e incomprendida relación entre la zona costera y los ecosistemas marinos colindantes.

Ignora además el Poder Ejecutivo los impactos al ambiente que provoca el desarrollo descontrolado de las zona costera, ejemplo de esto es lo que sucede en otras zonas costeras de Costa Rica tales como Tamarindo, Playa Grande, Playas del Coco, y Jaco entre otras, donde ya se ha generado la destrucción de ecosistemas que el Estado costarricense se ha comprometido a proteger mediante Convenciones Internacionales como el caso de los humedales y las tortugas marinas.

c. Además el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, establece claramente:

“…La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida”.

En igual sentido, el artículo 3 de la Convención para la protección de la flora, fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América (Ley No. 3763 de 1 de octubre de 1966), contiene como compromiso de las partes que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de autoridad legislativa competente. En este sentido se entendía como parques nacionales como genérico de áreas silvestres protegidas, por lo antiguo de este instrumento internacional.

Al respecto la Procuraduría General de la República, en tratándose del Refugio Gandoca-Manzanillo (Apersonamiento al Exp. No. 05-006979-0007-CO) manifestó:

“el artículo 3° de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, busca supeditar a control y amplia discusión legislativa la conveniencia pública de aminorar la superficie de los Parques Nacionales por el interés público inmerso en la protección de los ecosistemas, la biodiversidad que encierran y su importancia ecológica para la solución de necesidades esenciales del ser humano… aun cuando el artículo 8° del Reglamento bajo estudio produjo la aminoración de la superficie del Refugio citado, eso no riñe con la literalidad de la Convención de mérito, puesto que, la reserva de ley que exige lo es para reducir la cabida de los parques nacionales; categoría de manejo de conservación absoluta, distinta de los refugios nacionales de vida silvestre. No obstante lo anterior, adujo que, este Tribunal Constitucional, de conformidad con una interpretación amplia, puede extraer del texto que se comenta, el principio de irreductibilidad de las áreas silvestres protegidas”.

Por lo tanto, de esta forma pretenden los recurridos obviar los estudios técnicos necesarios que justifiquen científicamente dicha reducción del Patrimonio Natural del Estado, simplemente ampliando su área marina aunque no exista capacidad real de ejercer manejo y control de estos nuevos territorios.

Al respecto la Procuraduría General de la República estableció lo siguiente:

“…Estos estudios técnicos, con el debido fundamento, a que obliga la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 38, son un requisito imprescindible tendente a “determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 07294-98 y 1999-02998). Son la “objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente”. Ídem. (Vid también SALA CONSTITUCIONAL, voto 2003-11397). La declaratoria y delimitación de un área silvestre protegida, en observancia de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, comporta una defensa del derecho fundamental al ambiente y “la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-02988). Es inconstitucional la disminución que menoscaba o amenaza tal derecho. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 07294-98), y si se realiza por acto del Poder Ejecutivo (Apersonamiento en Acción de Inconstitucionalidad Expediente N° 05-016470-0007-CO, contra la Ley N° 8464 del 25 de octubre del 2005).”

Sobre este punto la Sala se ha pronunciado en forma abundante, señalando que:

“…Sobre el aumento y/o disminución de los límites territoriales del patrimonio forestal, este Tribunal, en la sentencia No. 1999-5399 de las 16:39 horas del 26 de octubre de 1993, en la cual la Sala señaló: “…si el Poder Ejecutivo está legitimado para señalar los límites de su patrimonio forestal lo será a través de la vía reglamentaria y no la legal, con la debida indemnización de las propiedades sobre las que se extienda el patrimonio forestal, ya que en virtud del artículo 9 constitucional y de la teoría de la separación de Poderes. ...Deben esas normas interpretarse en sentido restrictivo, de manera que, la exigencia de establecer los límites de los parques nacionales a través de una ley es únicamente cuando va en detrimento del mismo, es decir, cuando se quiera reducir su extensión, y no cuando se quieran extender los límites de las zonas protectoras del patrimonio forestal del Estado. Este artículo debe completarse con el artículo 40 de la Ley Forestal que dice: "El área de las reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas del patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida por ley de la República, previos estudios técnicos correspondientes que justifiquen esta medida." Y esto es así en virtud de que el bien jurídico que se protege es el "recurso forestal", término que "significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural," (resolución de la Sala Constitucional número 2233-93, de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo) que existe en la zona declarada como parque nacional, y que es reconocido tanto por la legislación internacional, por las leyes especiales dictadas al efecto, como por los textos de las cartas políticas. En este sentido, el artículo 69 de la Constitución Política es que habla de "explotación racional de la tierra", constituyéndose un principio fundamental su protección (…)." (La negrita no es de original) Es evidente entonces que el Poder Ejecutivo, no puede reducir los límites territoriales un área silvestre, pero sí puede extenderlos. De ahí que los Decretos cuya derogación o puesta en vigencia hayan producido como consecuencia inmediata el aumento del territorio de una determinada área protegida, son constitucionales”.

Particularmente sobre el caso específico del Refugio Gandoca Manzanillo, la Sala se pronunció mediante Voto No. 11155-2007 de las 14:49 hrs. de 1 de agosto de 2007, lo siguiente:

“En consecuencia, debe tomarse en consideración, tal y como, anteriormente, se señaló, que el artículo 6° del Decreto No. 16614-MAG de 1° de julio de 1985, mediante el cual se creó el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca- Manzanillo, excluyó, expresamente, de dicho refugio la zona urbana de Gandoca Manzanillo y Puerto Viejo, al disponer, lo siguiente: “Las áreas que de acuerdo con los estudios realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo estén comprendidos dentro de las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo, no estarán sometidas a las regulaciones del presente Decreto”. Posteriormente, éste último decreto fue derogado a través del numeral 16 del Decreto No. 23069-MIRENEM de 21 de marzo de 1994, el cual, declaró acceso restringido al Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, con lo cual, las áreas urbanas de Gandoca-Manzanillo pasaron a formar parte del Refugio bajo estudio. Ulteriormente, se emitió el Decreto cuestionado, No. 29019-MINAE de 19 de septiembre del 2000, el cual, a través del artículo 8°, derogó el Decreto anterior, sea, el Decreto No. 23069-MIRENEM, por lo que, consecuentemente, recobró vigencia el artículo 6° del Decreto No. 16614-MAG y se redujo, nuevamente, el territorio de la reserva citada. No obstante lo anterior, mediante el artículo 2° del Decreto Ejecutivo No. 32753-MINAE de 16 de mayo del 2005, actualmente vigente, se dispuso la derogación del artículo 6° del Decreto No. 16614-MAG. De ahí que, las zonas urbanas supra indicadas, pasaron, nuevamente, a formar parte del refugio bajo estudio. Bajo tal orden de consideraciones, y, al no existir razón alguna para variar el criterio vertido en el Voto parcialmente transcrito, ni razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión, este Tribunal no estima que, en la especie, el Decreto No. 29019-MINAE vulnere el principio de irreductibilidad alegado”.

A contrario sensu, podría decirse que en el caso de marras sí se está violentando en principio de irreductibilidad de las áreas protegidas al intentar nuevamente el MINAE excluir dichas zonas urbanas y al carecer de los estudios técnicos necesarios que justifiquen este actuar contrario a la ciencia, a la técnica y a la razonabilidad.

d. Posteriormente en el artículo 4, los recurridos establecieron que:

“Corresponde al Sistema Nacional de Áreas de Conservación de manera conjunta con la Municipalidad de Talamanca, la descripción de las zonas urbanas, para lo cual se les otorga un plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la publicación de este Decreto”.

Existe aquí una contradicción de este decreto por cuanto en el artículo 3 parte de la premisa de que existe una definición de dichas áreas urbanas por parte del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y el artículo 4 señala que será competencia de la Municipalidad y al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, describir las zonas urbanas y por lo tanto las áreas que quedarán fuera del área silvestre protegida. Incluso en el decreto ejecutivo se incluye la comunidad de Puerto Viejo, que nunca ha sido parte del refugio.

Además, no es cierto que dicho instituto haya definido dichas áreas, y en cuanto a la competencia que le atribuye a la Municipalidad, cabe mencionar, que de acuerdo a la Ley de Planificación Urbana N. 4240 de 15 de noviembre de 1968, para definir este tipo de áreas, el gobierno municipal debe emitir un Plan regulador que a todas luces es imposible generar en treinta días naturales como lo establece ese decreto.

2. Que dicho decreto ejecuta un quebranto del Principio de Interdicción de la Arbitrariedad pues la Ley de Biodiversidad (No. 7788 de 30 de abril de 1998), artículo 30, inciso g), establece que corresponde al Consejo Regional del Área de Conservación:

“Recomendar, al Consejo Nacional de Áreas de Conservación, la creación, modificación o el cambio de categoría de sus áreas silvestres protegidas”.

Incluso el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, que por ley le corresponde ejercer la supervisión general del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), en reunión celebrada el 12 de junio del 2007 tomó los siguientes acuerdos sobre el particular:

"Que el CONAC reitere su posición de No aceptar la reducción de Áreas Protegidas que no cumplan con lo establecido en la ley 7788 y que el Sr. Ministro consulte antes de proceder el borrador de decreto que pretende disminuir el área de Refugio Gandoca Manzanillo".

“Que la Secretaría prepare una nota para el señor Ministro donde conste que el CONAC reitera su posición de no aceptar la reducción de Áreas Protegidas que no cumplan con lo establecido en la Ley 7788 (Ley de Biodiversidad) y que el señor Ministro consulte a los Consejos Regionales, antes de proceder con el borrador de Decreto que pretende disminuir el área del Refugio Gandoca Manzanillo. Acuerdo unánime y en firme”.

No obstante lo anterior, y haber sido los jerarcas del MINAE y SINAC notificados de este acuerdo, de manera irrespetuosa al debido proceso, el decreto se promulgó sin contar con la recomendación del Consejo Regional de Área de Conservación Amistad-Caribe, ni la aprobación del Consejo Nacional de Áreas de Conservación, como lo establece la legislación vigente.

Sobre este tema y en tratándose del Refugio de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo, la Sala había manifestado lo siguiente:

“El Tribunal entiende que el denominado “Reglamento Plan de Manejo de Aplicación en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca- Manzanillo”, de fecha 21 de mayo del 2003, publicado en La Gaceta No. 114 de 16 de junio del 2003, es un Reglamento de zonificación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, donde se regulan los usos permitidos, condicionales y no permitidos, con lo cual, constituye un claro componente, de carácter parcial, de un Plan de Manejo integral o total. Así, al Consejo Nacional de Áreas de Conservación en el artículo 25, inciso 5°, le corresponde aprobar los planes de las áreas de conservación. De otra parte, el artículo 30, inciso 5°, establece como atribución de los Consejos Regionales de las Áreas de Conservación, aprobar los planes específicos del Área de Conservación. El Director del Área de Conservación, a tenor de lo establecido en la Ley de Biodiversidad, no tiene asignadas funciones de planificación o programación. Por el contrario, las competencias de éste último son de carácter administrativo, operativo o ejecutivo, tanto que el artículo 31 indica que le corresponde “(…) implementar las políticas nacionales y ejecutar las directrices del Consejo Regional (…) ”. Adicionalmente, el artículo 28, párrafo 1°, preceptúa que las unidades territoriales denominadas Áreas de Conservación que se encuentran bajo la responsabilidad de administración de un Director, se encuentran bajo la supervisión general del Ministerio de Ambiente y Energía por medio del Consejo Nacional de Áreas de Conservación. Asimismo, el párrafo 2°, le establece a las Áreas de Conservación, el deber de ejecutar “(…) las políticas, las estrategias y los programas aprobados por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación (…)”. Bajo dicha inteligencia, al Director del Área de Conservación no le corresponde dictar los planes de manejo o los componentes de éste, pues, a lo sumo, le compete proponerle al Consejo Regional políticas o lineamientos (artículo 30, inciso 5°). La necesidad de la aprobación de los planes de manejo por el Consejo Nacional y el Consejo Regional, queda claramente ratificada por el artículo 40, párrafo 1°, que indica, en lo conducente, lo siguiente: “(…) Las concesiones y los contratos autorizados en el artículo anterior deberán basarse en las estrategias y los planes aprobados en primera instancia por el Consejo Regional y en forma definitiva por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, conforme a las leyes y políticas establecidas (…)”. En la presente acción de inconstitucionalidad ha quedado demostrado que, quien dictó el Reglamento cuestionado fue el Director del Área de Conservación La Amistad Caribe, Ing. Edwin Cyrus Cyrus, con lo cual, se quebrantó el principio de interdicción de la arbitrariedad constitucional (artículo 11 de la Constitución Política), toda vez que, incurrió en una incompetencia material manifiesta al dictar un componente del Plan de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, siendo que, en tal caso, por lo anteriormente señalado, tal competencia le corresponde al Consejo Regional, en primera instancia, y, en definitiva, al Consejo Nacional de Áreas de Conservación”.

3. Que la Ley de La Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas (Ley No. 8325 de 4 de Noviembre del 2002), declara en su artículo 4, de interés ecoturístico, entre otras a Gandoca como ecosistema de anidamiento y desove de tortugas marinas.

4. Que contra el decreto de marras se interpuso una acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el Expediente número 07-014812-0007-CO, misma a la que se le dio curso mediante resolución de las 14:21 del 21 de noviembre del 2007, pero en la que se deja totalmente desprotegido el recurso vida silvestre al dejar vigente el decreto ya que expresamente se indica “esta publicación no suspende la vigencia de la norma en general. sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones señalada, es decir que en “…los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso”.

DERECHO:

El acto aquí recurrido violenta, por acción y omisión, los siguientes derechos y principios constitucionales:

 El Derecho de toda persona a un ambiente sano y sobre todo ecológicamente equilibrado, así como las bellezas escénicas, que tutelan los numerales 50 y 89 de la Constitución, por ir en contra del equilibrio ecológico en el Refugio Gandoca-Manzanillo y la belleza escénica que tiene esta área protegida.

 Asimismo, de conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política, el decreto se opone y violenta una serie de Convenios Internacionales que han sido debidamente ratificados por nuestro país cuyo propósito es la conservación de la flora y fauna a nivel global y que por lo tanto son parte de nuestro ordenamiento jurídico, a saber:

1. La Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas, ratificada mediante Ley No. 7906 de 23 de Agosto de 1999.

Esta convención tiene como objetivo promover la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas y de los hábitats de los cuales dependen. Mediante su firma y ratificación, el país se comprometió a tomar las medidas apropiadas y necesarias, para la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas y sus hábitats, incluyendo la restricción de las actividades humanas que puedan afectar gravemente a las tortugas marinas, sobre todo durante los períodos de reproducción, incubación y migración (Art. IV, 2:c). Incluye también dentro de sus fines la protección, conservación, y restauración del hábitat y de los lugares de desove de las tortugas marinas, así como el establecimiento de las limitaciones que sean necesarias en cuanto a la utilización de esas zonas mediante la designación de áreas protegidas.

La misma Convención, desde su preámbulo, nos indica que las medidas de ordenación de la zona costera son indispensables para proteger las poblaciones de tortugas marinas y sus hábitats.

Asimismo, el Anexo II de dicha Convención, referente a la Protección y Conservación de los Hábitat de las Tortugas Marinas, establece:

“Cada Parte considerará y, de ser necesario, podrá adoptar, de acuerdo con sus leyes, reglamentos, políticas, planes y programas, medidas para proteger y conservar, dentro de sus territorios y en las áreas marítimas respecto a las cuales ejerce soberanía, derechos de soberanía o jurisdicción, los hábitats de las tortugas marinas, tales como:

1. Requerir estudios de impacto ambiental de las actividades relativas a desarrollos costeros y marinos que pueden afectar los hábitats de las tortugas marinas, incluyendo: dragado de canales y estuarios; construcción de muros de contención, muelles y marinas; extracción de materiales; instalaciones acuícolas; establecimiento de instalaciones industriales; utilización de arrecifes; depósitos de materiales de dragados y de desechos, así como otras actividades relacionadas.

2. Ordenar y, de ser necesario, regular el uso de las playas y de las dunas costeras respecto a la localización y características de edificaciones, al uso de iluminación artificial y al tránsito de vehículos en áreas de anidación.

3. Establecer áreas protegidas y otras medidas para regular el uso de áreas de anidación o distribución frecuente de tortugas marinas, incluidas las vedas permanentes o temporales, adecuación de las artes de pesca y, en la medida de lo posible, restricciones al tránsito de embarcaciones.”

Que la misma Convención en su afán de dar solución al estado crítico de extinción de la tortuga baula que es la principal especie que habita y anida el Refugio Gandoca Manzanillo, aprobó la resolución COP2/2004/R-1 que dicta como considerandos de importancia que:

Reconociendo que las tortugas “baula” son un componente importante de los ecosistemas marinos de los Océanos Pacífico, Atlántico y mar caribe.

Reconociendo la existencia de datos que sugieren la disminución de algunas colonias anidadoras en el Gran Caribe.

Considerando que las principales amenazas identificadas para la tortuga baula son la pesca con palangres y redes agalleras, la explotación insostenible de sus huevos y tortugas, así como la destrucción o alteración de su hábitat de anidación.

Considerando que el declive de las poblaciones de “baula” está socavando el beneficio cultural y económico en comunidades costeras donde tienen carácter religioso o respresentan un atractivo turístico.

2. El Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central, ratificado por Ley No. 7433 de 14 de Setiembre de 1994.

Esta convención tiene como objetivo “conservar al máximo posible la diversidad biológica, terrestre y costero-marina, de la región centroamericana, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones". Por lo que los países firmantes se comprometieron a “asegurar que las actividades dentro de sus jurisdicciones o control, no causen daños a la diversidad biológica de sus Estados o áreas que limitan su jurisdicción nacional".

3. La Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, ratificada por Ley No. 3763 de 19 de Octubre de 1976.

Por medio de esta Convención, Costa Rica se comprometió a crear y consolidar las áreas protegidas y proteger las especies que en ellas habitan.

4. El Convenio sobre la Diversidad Biológica, ratificado por Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994.

En su artículo 8 establece como obligaciones de las partes, entre otras las siguientes:

• Establecer un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica.

• Administrar los recursos biológicos importantes para la conservación de la diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su conservación.

• Promover la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales.

• Promover un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a las áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de esas zonas.

• Promover la recuperación de especies amenazadas.

Otro de los aspectos importantes de este convenio, es que contempla el principio precautorio, que ha sido desarrollado en forma extensiva y adecuada por esta Sala en la protección de los recursos naturales. La aplicación correcta y pertinente de este principio amerita consideraciones importantes acerca de la incorrección que se hace al reemplazar ambientes terrestres con la ampliación de la protección ha ambientes marinos, de la ignorada presión e impacto que hará el desarrollo costero sobre las demostradas e importantes muestras de la biodiversidad nacional y global, pero además la aplicación este principio requerirá de respuestas por la ausencia de estudios que justifiquen el espíritu reduccionista del cuestionado decreto.

5. Que según oficio ACLAC-DR-AL 147-07, suscrito por el Lic. Irving Malespín, asesor legal del Área de Conservación Amistad Caribe, hasta hoy hay que definir la situación de 37 permisos ilegales emitidos por la Municipalidad de Talamanca, que ponen en franco riesgo la integridad biológica de esta Área Protegida.

6. La Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Ley No. 5980 de 16 de noviembre de 1976).

Indica en su artículo 4 que "cada uno de los Estados Partes de la presente Convención reconoce que la obligación de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio, le incumbe primordialmente..." En su artículo 5, dice que "con objeto de garantizar una protección y un conservación eficaces y revalorizar lo más activamente posible el patrimonio cultural y natural situado en su territorio... cada uno de los Estados Partes de la presente Convención procurará... adoptar las medidas jurídicas, científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas para identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar ese patrimonio..."

PETITORIA:

Con base en los hechos, los fundamentos de Derecho y la jurisprudencia de esta Sala, solicitamos se declare con lugar este recurso.

Como medida cautelar se ordene la suspensión de la aplicación de dicho decreto ejecutivo toda vez que el mismo otorga al SINAC y a la Municipalidad de Talamanca la descripción de las zonas urbanas en el plazo de un mes a partir de la publicación de este decreto. Solicitamos para tal propósito que se tome en cuenta el peligro real e inminente que corre el patrimonio natural del Estado y la vida silvestre que se encuentra en dicha área protegida.

Además, que en oportunismo de esta situación legal o ilegalmente se han comenzado a desarrollar acciones constructivas en las zonas antes protegidas por el Refugio (e.g. la comunidad de Gandoca).

Apóyenos

Acción de Coadyuancia

ACCION DE  COADYUVANCIA  A RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD  N. 07-14812
CONTRA EL DECRETO EJECUTIVO
No. 34043-MINAE
ARTÍCULOS 3, 4, 5 Y 7

 

 

Señoras y señores Magistrados

Sala Constitucional
Corte Suprema de Justicia
S.  D.

Excelentísimos(as) Magistradas y Magistrados:

Quienes suscriben Didier Chacón Chaverri,  mayor, casado, Biólogo Marino, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número 4-136-865; Adelina López Umaña, mayor, soltera, ama de casa,  portadora de la cédula de identidad número 7-099-469; Claudio Quesada Rodríguez, mayor, casado, Conservacionista, portador de la cédula de identidad 1-1091-0825 ; Gilberto Mora McCarthey. mayor, soltero, Guía Turistico, portador de la cédula número 7-142-309; Wagner Quirós Pereira, mayor, soltero, Conservacionista, portador de la cédula de identidad: 1-1096-0785;  con fundamento en  los artículos 73, inciso a) y 75, párrafo segundo de la Ley de Jurisdicción Constitucional N° 7135 de 11 de octubre de 1989, acudimos a interponer acción de coadyuvancia al recurso de  inconstitucionalidad N. 07-14812, presentado contra el Decreto N° 34043–MINAE, artículos 3, 4, 5 y 7, publicado en la Gaceta N° 202 de 22 de octubre de 2007, emitido por el Dr. Oscar Arias Sánchez, en su calidad de Presidente de la República e Ing. Jorge Rodríguez Quirós, Viceministro del Ambiente, en su carácter de Ministro a. i. de Ambiente y Energía; en razón de violar los artículos 50 (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado), 10, párrafo primero; 11 y 28 (principio de legalidad y reserva de ley), 140 incisos 3), 18) y 20) (principio de ejecución de las leyes) 7 y 48 (principio de conservación y principio precautorio, desarrollados en los Instrumentos Internacionales), 69 (principio de desarrollo sostenible y de explotación racional de los recursos naturales), y 89 (derecho a las bellezas escénicas y al paisaje, que comprende el derecho a la salud física y mental) todos de nuestra Constitución Política, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El Decreto Ejecutivo N° 34043-MINAE, publicado en la Gaceta N° 202 de 22 de octubre de 2007, presenta las siguientes violaciones constitucionales y de otras normas:

1-        El Decreto en este acto impugnado transgrede el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el numeral 50 de la Constitución Política, así como los principios de legalidad, razonabilidad y de proporcionalidad; dicho decreto establece en su artículo primero la modificación del artículo 1. Del Decreto de Creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo (REGAMA) N. 16614-MAG de 1 de julio de 1985, ampliando los límites del mismo, pero en realidad esta supuesta ampliación  conlleva a engaño.  Veamos: lo que en realidad está haciendo el Poder Ejecutivo es ampliar la zona marina del refugio, y disminuir su zona terrestre, lo que se desprende del artículo 3 del mismo decreto, al establecer ahí que se modifica el artículo 6 del  decreto ejecutivo N. 16614-MAG, de manera que  “Las áreas urbanas que de acuerdo con los estudios realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo estén comprendidos dentro de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo no estarán sometidas a las regulaciones del presente decreto”.  Y lo más grave todavía es que en el artículo 4 del mismo decreto se establece que “Corresponde al Sistema Nacional de Áreas de Conservación de manera conjunta con la Municipalidad de Talamanca, la descripción de las zonas urbanas, para lo cual se les otorga un plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la publicación de este Decreto”.  Además, que aunque ninguna de ambas instituciones tiene como experticia dicho tema, tampoco aclara los mecanismos bajo los cuales se declararan dichas áreas y como se informará de su declaración a quienes afecte dicha disposición.

No puede el Poder Ejecutivo pretender  compensar la pérdida de superficie terrestre por área marina, siendo que las características biológicas y ecológicas entre ambos ecosistemas son totalmente diferentes, por lo que las especies de flora y fauna terrestres, que verían reducidos sus nichos y hábitats, no podrán hacer uso de los sectores marinos que se pretenden ampliar con este Decreto, por no ser ellas parte de estos.

Pretende el Poder Ejecutivo, con esta norma, ocultar o disimular la reducción terrestre de los límites del REGAMA, y por ende del Patrimonio Natural del Estado, con la ampliación en la parte marina, evitando con ello realizar los estudios técnicos necesarios  y obligatorios que justifiquen, dicha reducción; la que en todo caso de corresponder debe realizarse mediante la emisión de una ley por parte de la Asamblea Legislativa, según artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554, la que indica textualmente que:

“…La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida”. 

 

Pareciera que se amplían los límites del REGAMA al incrementar el área marina, a pesar de la reducción en la parte terrestre, sin embargo, por razones de lógica, ciencia y técnica, no es comparable un ecosistema terrestre con uno marino, de manera que esa compensación atípica que introduce el decreto carece de fundamento.  No puede ser burlada de esta manera la regulación mencionada, que lo que persigue es precisamente garantizar  la conservación de la biodiversidad incluida dentro de aquellas, lo que  reitero no es posible en el presente caso.  Sí existe una reducción del área terrestre que obviamente, tendrá repercusiones sobre las especies  ahí existentes.  Sobre  la responsabilidad del Estado, señala la  Sala de la Jurisdicción Constitucional:

“La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender y preservar ese derecho. Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales." (Sentencia número 00644–99 de las 11:24 horas del 29  de enero de 1999).   
Asimismo, la Procuraduría General de la República establece “…Estos estudios técnicos, con el debido fundamento, a que obliga la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 38, son un requisito imprescindible tendente a “determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 07294-98 y 1999-02998). Son la “objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente”. Ídem. (Vid también SALA CONSTITUCIONAL, voto 2003-11397).  La declaratoria y delimitación de un área silvestre protegida, en observancia de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, comporta una defensa del derecho fundamental al ambiente y “la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-02988). Es inconstitucional la disminución que menoscaba o amenaza tal derecho. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 07294-98), y si se realiza por acto del Poder Ejecutivo.    (Apersonamiento en Acción de Inconstitucionalidad Expediente N° 05-016470-0007-CO, contra La Ley N° 8464 del 25 de octubre del 2005).

El Poder Ejecutivo mediante este Decreto ignora conceptos básicos de conectividad ecosistémica, funcionalidad de los hábitat y la interacción entre la zona costera y la zona marina, pues “extrae” de dentro de los límites del REGAMA los poblados humanos, lo que permitirá una serie de actividades que pueden resultar  incompatibles con el espíritu del área protegida, que por lógica y conectividad estarán afectando los ecosistemas aledaños  poniendo en riesgo su sobrevivencia.  Corresponde aclarar que las comunidades de Gandoca y Manzanillo son poblados de baja densidad ubicadas en la zona marítimo terrestre del REGAMA, han existido desde antes de la declaratoria del Refugio y formado parte de este desde siempre; su desarrollo y crecimiento  ha evolucionado tomando en consideración la protección de los  ecosistemas críticos protegidos como humedales (cativeras, pantanos, bosque de yolillo, etc.), arrecifes coralinos, playas de anidación de tortugas marinas entre otros, que las rodean. 

El  decreto de marras  impugnado  hace caso  omiso de importante información técnica generada en la Refugio entre otros temas, sobre los efectos de la contaminación lumínica sobre las tortugas marinas, que es un impacto presente en todo desarrollo urbano costero (Ver documentos técnicos que se adjuntan a la presente acción). Además desde 1991 el experto Dr. Jorge Cortés en su informe titulado “Ambientes y organismos marinos del Refugio Nacional de Vida Silvestre gandoca-Manzanillo, Limón, Costa Rica”, reporta que en esa área existen 37 especies de esponjas marinas solo encontradas en el REGAMA, 34 especies de moluscos que solo se dan ahí de las 175 encontradas en todo la costa Caribe de Costa Rica, la laguna de Gandoca como la única laguna costera con manglares en el litoral costarricense, áreas de pastos marinos que son ecosistemas vitales para especies en extinción como el Manati (Trichechus manatus). El mismo estudio establece la importante interelación entre bosques costeros y los arrecifes coralinos, pues cualquier cambio de uso de ese suelo de bosque a urbanismo o la defeorestación provocará la consecuente generación de sedimentos que impactarían de manera irreversible el arrecife, siendo este una de las causas que conllevaron a la creación del área protegida.
Desde 1999 hasta el 2001 el departamento de Malacología del INBIO desarrolló un estudio desde Cahuita hasta Gandoca, en él, se ha identificado un total de 484 especies (341 gasterópodos, 122 bivalvos, 14 poliplacóforos, 5 escafópodos y 2 cefalópodos). Los resultados de este inventario inicial están publicados en el catálogo "Moluscos Marinos del Mar Caribe de Costa Rica: desde Cahuita hasta Gandoca," suplemento de la revista Avicennia.(suplemento 4, 2001). De las especies identificadas, 233 (47,8%) representan nuevos registros para la fauna marina de Costa Rica, y 292 especies (60,3%) se reportan por primera vez en el área estudiada. Un género y 34 especies (7%) se han descrito como nuevos para la ciencia. Se han recolectado especies de géneros que no habían sido reportados en el Caribe (Ancula y Phillinopsis), así como otras especies que mostraban un solo representante (Eubranchus y Dendrodoris), e incluso especies de géneros que se encontraban representados únicamente en el Caribe insular (Rissoella). Otros géneros (Doto) duplican el número de especies conocidas hasta el momento en todo el Caribe.
Esta información no solo denota la importancia ecológica de la zona que será afectada sino también sino la delicada e incomprendida relación entre la zona costera y los ecosistemas marinos colindantes.
Ignora además el Poder Ejecutivo los impactos al ambiente que provoca el desarrollo descontrolado de las zona costera, ejemplo de esto es lo que sucede en otras zonas costeras de Costa Rica tales como Tamarindo, Playa Grande, Playas del Coco, y  Jaco entre otras, donde ya se ha generado la destrucción de ecosistemas que el Estado costarricense se ha comprometido a proteger mediante Convenciones Internacionales como el caso de los humedales (Ley Nº 7224, del 9 de abril de 1991) y Protección y conservación de las Tortugas Marinas (Ley Nº 7906 del 24 de setiembre de 1999).

 

2-        Como ya se mencionó, el decreto que se impugna, en su artículo 3,  modifica el artículo 6 decreto ejecutivo N. 16614-MAG, y excluye las áreas  urbanas que de acuerdo con los estudio de realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y  Urbanismo  se encuentren comprendidas dentro de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo.  Además, en el artículo 4  le otorga al Sistema Nacional de Áreas de Conservación de manera conjunta con la Municipalidad de Talamanca, la descripción de las zonas urbanas, dentro de un plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la publicación de dicho decreto.  Asimismo en su artículo 7 deroga el decreto ejecutivo N. 32753 de 25 de noviembre de 2005, que precisamente lo que vino fue a  incluir dentro del REGAMA las comunidades mencionadas.  Violentan las normas mencionadas el artículo 50, 11 y 28 de la Constitución Política, e igualmente el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

Sobre este punto la Sala se ha pronunciado señalando que:

 “…Sobre el aumento y/o disminución de los límites territoriales del  patrimonio forestal, este  Tribunal, en la sentencia N. 1999-5399 de las 16:39 horas del 26 de octubre de 1993, en la cual la Sala señaló: “…si el Poder Ejecutivo está legitimado para señalar los límites de su patrimonio forestal lo será a través de la vía reglamentaria y no la legal, con la debida indemnización  de las propiedades sobre las que se extienda el patrimonio forestal, ya que en virtud del artículo 9 constitucional y de la teoría de la separación de Poderes. …..Deben esas normas interpretarse en sentido restrictivo, de manera que, la exigencia de establecer los límites de los parques nacionales a través de una ley es únicamente cuando va en detrimento  del mismo, es decir, cuando se quiera reducir su extensión, y no cuando se quieran extender los límites de las zonas protectoras del patrimonio forestal del Estado. Este artículo debe completarse con el artículo 40 de la Ley Forestal que dice: "El área de las reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas del patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida por ley de la República, previos estudios técnicos  correspondientes que justifiquen esta medida." Y esto es así en virtud de que el bien jurídico que se protege es el "recurso forestal", término que "significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural," (Resolución de la Sala Constitucional número 2233-93, de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo) que existe en la zona declarada como parque nacional, y que es reconocido tanto por la legislación internacional, por las leyes especiales dictadas al efecto, como por los textos de las cartas políticas. En este sentido, el artículo 69 de la Constitución Política es que habla de "explotación racional de la tierra", constituyéndose un principio fundamental su protección (…)." (La negrita no es de original) Es evidente entonces que el Poder Ejecutivo, no puede reducir los límites territoriales un área silvestre, pero sí puede extenderlos. De ahí que los Decretos cuya derogación o puesta en vigencia hayan producido como consecuencia inmediata el aumento del territorio de una determinada área protegida,  son constitucionales”.  Ver en igual sentido la sentencia  2003-8742 de ocho horas cincuenta y dos minutos del  veintidós de agosto de 2003.   

Es oportuno a efectos de clarificar la evolución histórica que ha tenido la normativa relacionada con el REGAMA, citar lo que  la Sala Constitucional menciona en su voto 2006-5975 de quince horas catorce minutos del tres de mayo de dos mil seis. 

“…Tenemos en primer término  el  DE -16614-MAG de 29 de octubre de 1985, que crea el Refugio de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo (REGAMA) … El artículo 6 del Decreto 16614-MAG excluyó expresamente de ese refugio la zona urbana de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo.  Posteriormente se emitió el  DE-23069-MIRENEM de 5 de abril de 1994; el artículo 16 de ese Decreto  derogó el art. 6  del DE-16614.  La consecuencia inmediata de ello, es que las áreas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo pasaron a formar parte del Refugio Gandoca – Manzanillo. Más adelante se promulgó el Decreto DE-29019-MINAE de 31 de octubre del 2000, el cual a través del artículo 8, derogó el Decreto 23069-MIRENEM; con ello, tácitamente recobró vigencia el artículo 6 del DE-16614. Se produce en ese momento una disminución tácita del territorio de la reserva al excluirse de nuevo las áreas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo, lo que dejaba las cosas en la situación en que lo habría  dispuesto el Decreto N° 16614-MAG. Sin embargo, posteriormente el Poder Ejecutivo emitió el DE-32753-MINAE de 16 de mayo del 2005, el cual derogó expresamente el artículo 6 del DE-16614; nuevamente las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo pasan a formar parte del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, situación que se mantiene a la fecha.  Sobre el aumento y/o disminución de los límites territoriales del patrimonio forestal, este Tribunal, en la sentencia N° 1999-5399 de las 16:39 horas del 26 de octubre de 1993, en la cual la Sala señaló: "…si el Poder Ejecutivo está legitimado para señalar los límites de su patrimonio forestal lo será a través de la vía reglamentaria y no la legal, con la debida indemnización de las propiedades sobre las que se extienda el patrimonio forestal, ya que en virtud del artículo 9 constitucional y de la teoría de la separación de Poderes, la Asamblea  Legislativa es el único órgano constitucional facultado para emitir leyes. Por ello, cuando se trate de un bien demanial resulta ilógico pensar que el Estado esté limitado o imposibilitado en su actuación en resguardo de la flora y la fauna de nuestras tierras.”

Refuerza lo expuesto la tesis que mantiene la Procuraduría General de la República, en  su apersonamiento dentro del expediente N° 05-016470-0007-CO, correspondiente a Acción de Inconstitucionalidad contra la  Ley N° 8464 del 25 de octubre del 2005, según el cual  en nuestro país, la SALA CONSTITUCIONALse ha pronunciado en contra de la desafectación tácita. En el voto N° 2000-10466, considerando V, indicó:   “…la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita…” (Se agrega el subrayado. En el mismo sentido, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos números 2003-03480, que cita como precedentes las resoluciones 2000-10466 y 2002-8321. Vid. de esa Sala, los votos 8743-97, cons. III, y 7294-98, cons. III, entre otros).
Corresponde también mencionar la contradicción existente en las referidas normas, ya que  el artículo 3 parte de la premisa de que existe una definición de dichas áreas urbanas por parte del Instituto Nacional de Vivienda y  Urbanismo, y el artículo 4  señala que será competencia de  la  Municipalidad  y al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, describir las zonas urbanas. La  imprecisión y ambigüedad de estas normas es clara y contraviene los principios de certeza y seguridad jurídica , constituyendo esto un vicio más  que impide su ejecución, pues mientras en un artículo se indica claramente que las áreas urbanas están definidas en el siguiente se dejan a la definición que se hará dentro del mes siguiente a la publicación del Decreto Ejecutivo, dejando esa competencia al  Sistema Nacional de Áreas de Conservación conjuntamente con la Municipalidad de Talamanca.
Además, no es cierto que dicho instituto haya definido dichas  áreas, y en cuanto a la competencia que le atribuye a la Municipalidad, cabe mencionar, que de acuerdo a la Ley de Planificación Urbana N. 4240 de 15 de noviembre de 1968,  para definir este tipo de áreas,  el gobierno municipal debe emitir un Plan regulador  que a todas luces es imposible generar en treinta días naturales como lo establece ese decreto.

3-        Igualmente, el decreto transgrede el derecho constitucional a la vida y a las bellezas naturales y el paisaje, que, a su vez, comprende el derecho a la salud física y mental, acreditados en los artículos 21 y  89 constitucional y en la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de los países de América Ley N. 3763 de 19 de octubre de 1976, al liberar de las normas de  protección las supuestas zonas urbanas que no tienen tal declaratoria y que sustituirán las condiciones naturales del sitio por infraestructura y otras características ajenas al ecosistema natural.  Asimismo, el Decreto que se impugna violenta además los principios constitucionales de conservación y precautorio, de conformidad con los artículos 7, 48 y 50 de la Constitución Política, y los Instrumentos Internacionales y nacionales sobre la materia, pues atenta contra las disposiciones de  la Convención sobre Diversidad Biológica, la Convención para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas y la Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (conocida con Ramsar), Ley N. 7224 de 2 de abril de 1991. Particularmente viola los compromisos asumidos por el Estado al suscribir dicha convención, debido a que el Estado costarricense tiene la obligación de informar sobre las modificaciones que vaya a sufrir un territorio de la “Lista de Zonas Húmedas de importancia internacional”, a la Oficina encargada; además, se establece que “…cuando una parte contratante por motivos urgentes de interés nacional –que no es el caso- retire o reduzca una zona húmeda inscrita en la “Lista”, deberá compensar, en la medida de lo posible, cualquier perdida de recurso en los humedales, y en especial deberá crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección, en la misma región o en otro sitio, de una parte adecuada de su hábitat anterior”, ver en este sentido los artículos 3 y 4 de la Convención.  En este caso, se afecta la convención pues se alteran los límites y ecosistemas del Refugio, registrados como Humedal de importancia Internacional, declaratoria  N. 783 de 11 de diciembre de 1995. 

 

4-        Transgrede  también dicho decreto la Ley de Biodiversidad N. 7788 de 30 de abril de 1998, en su artículo 30, inciso 7. el cual establece que corresponde al Consejo Regional Ambiental  “Recomendar, al Consejo Nacional de Áreas de Conservación, la creación, modificación o el cambio de categoría  de sus áreas silvestres protegidas”.   Sobre este punto  es oportuno mencionar que  la jerarquía del Ministerio de Ambiente y Energía conocía perfectamente la posición mantenida por el Consejo Regional del Área de Conservación Amistad Caribe –se adjunta nota que así lo evidencia- , inclusive dicho Consejo planteó una consulta a la Procuraduría General de la República de 19 de octubre, que no prosperó en vista de que dicha institución resolvió que  el planteamiento de la consulta le correspondía al Ministro de Ambiente y Energía.  Fue así como en reunión celebrada el 12 de junio del 2007 el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, tomó el acuerdo de "Que el CONAC reitere su posición de No aceptar la reducción de Áreas Protegidas que no cumplan con lo establecido en la ley 7788 y que el
Sr. Ministro consulte antes de proceder el borrador de decreto que
pretende disminuir el área de Refugio Gandoca Manzanillo".   

Otros acuerdos fueron  “Que la Secretaría prepare una nota para el señor Ministro donde
conste que el CONAC reitera su posición de no aceptar la reducción de
Áreas Protegidas que no cumplan con lo establecido en la Ley 7788 (Ley
de Biodiversidad)  y que el señor  Ministro consulte a los Consejos
Regionales, antes de proceder con el borrador de Decreto que pretende
disminuir el área del  Refugio Gandoca Manzanillo.  Acuerdo unánime y
en firme. 

Que la Secretaría prepare una nota para el señor Ministro donde
conste que el CONAC reitera su posición de no aceptar la reducción de
Áreas Protegidas que no cumplan con lo establecido en la Ley 7788 (Ley
de Biodiversidad)  y que el señor Ministro consulte a los Consejos
Regionales, antes de proceder con el borrador de Decreto que pretende
disminuir el área del Refugio Gandoca Manzanillo. Acuerdo unánime y en
firme. Secretaría 10/10/2007 Cumplido. Mediante nota SINAC-DG-1688 se
hace del conocimiento al señor Ministro, el Acuerdo.   No obstante,  dicha consulta no se realiza y el decreto ejecutivo se firma y publica.

 

5- Por último, infringe el principio de jerarquía de las normas contenido en los artículos 11 de la Constitución Política, al hacer un ejercicio abusivo de la potestad reglamentaria determinada en el artículo 140 incisos 3) y 18) constitucional, pues no utiliza parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, y más bien la utiliza para vulnerar el régimen de uso, aprovechamiento y administración de patrimonio natural del Estado previsto por los numerales 13, 14 y 15 de la Ley Forestal, igualmente, al sustituir una potestad del Congreso de la República tratándose de afectar los límites de un   área silvestre protegida.

 

LEGITIMACIÓN

 

Con fundamento en el artículo 75 párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la acción no requiere de caso previo pendiente de resolución, pues por la naturaleza del asunto, se está en defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto.

En el presente caso nos encontramos ante la preservación y protección del ambiente, que es un derecho fundamental (artículo 50 de la Constitución Política), y se fundamenta este caso en el artículo 73 inciso 3) de la ley de Jurisdicción Constitucional.

En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“en el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimación, tiende a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en términos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer según las reglas del derecho convencional, sino que su actuación procesal responde a lo que los modernos tratadistas denominan interés difuso, mediante el cual la legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categoría de personas que resultan así igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneran.

Tratándose de la protección del ambiente, el interés típicamente difuso que legitima al sujeto para accionar, se transforma, en virtud de su incorporación al elenco de los derechos de la persona humana, convirtiéndose en un verdadero “derecho reaccional”, que, como su nombre lo indica, lo que hace es apoderar a su titular para “reaccionar” frente a la violación originada en actos u omisiones ilegítimos. Es por ello que la vulneración de ese derecho fundamental, constituye una ilegalidad constitucional, es decir, una causal específica de amparo contra los actos concretos o normas auto aplicativas o, en su caso, en la acción de inconstitucionalidad contra todas las normas o contra todos los actos no susceptibles de amparo, e incluso, contra las omisiones, categoría esta que en el caso del derecho ambiental se vuelve especialmente importante, porque se trata de conservar el medio que la naturaleza nos ha dado, la violación más frecuente se produce por la inercia de las autoridades públicas en realizar los actos necesarios para protegerlos.” (Voto Nº 3705-93. En igual sentido pueden verse los votos Nº 1763-94, 31-95, 743-95 y 4194-95)

Caso de la sala IV sobre no es posible afectar el ambiente por satisfacer necesidades de unos cuantos o de una región geográfica,

Tratándose entonces del derecho ambiental, la legitimación corresponde al ser humano como tal, pues la lesión de ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular.  De esta forma al ser la protección del ambiente un interés típicamente difuso que legitima al sujeto para accionar, se transforma, en virtud de su incorporación al elenco de los derechos de la persona humana en un verdadero “derecho reaccional” al apoderarse a su titular para accionar frente a la violación originada en un acto o norma ilegítima.

En el presente caso, la norma impugnada resulta ser el Decreto Ejecutivo N° 34043–MINAE, que pretende modificar, de manera confusa, irracional, desproporcional e irresponsable, la superficie de un área silvestre protegida al sustituir área terrestre por superficie marina, en un intento por evitar que el tema sea resuelto por la Asamblea Legislativa al amparo del artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y, favorecer con ello los intereses particulares y de la Municipalidad de Talamanca, al promoverse y permitirse el desarrollo de diversas actividades de uso del suelo incompatibles con la preservación del mismo,  de los recursos forestales y su biodiversidad, afectando fuertemente la conservación del medio ambiente, la integridad física del Refugio y el resguardo constitucional que tiene el Estado de garantizar, defender y preservar los ecosistemas y el equilibrio ecológico.

 

 

NORMAS IMPUGNADAS

 

El Decreto Ejecutivo N° 34043–MINAE, publicado en La Gaceta N° 202 de 22 de octubre de 2007, en los siguientes artículos y fundamentos:

El artículo 1 del decreto supra ratifica el decreto original de creación del REGAMA, N° 16614 publicado en la Gaceta N° 206 de 29/10/1985, a excepción del artículo 5.  El decreto original delimitaba el área silvestre protegida incluyendo sector marino y área terrestre y dentro de sus límites, teóricamente abarcaba las comunidades de Gandoca y Manzanillo, sin embargo, en el mismo decreto, artículo 6, se hizo la salvedad de que estos dos pueblos conjuntamente con Puerto Viejo, quedaban excluidos de la aplicación de dicha disposición normativa. Posteriormente,  en el año 1994 por disposición del artículo 16 del DE N° 23069 de 21 de marzo de 1994, publicado en La Gaceta N° 65 de 5 de abril de 1994, se derogó el artículo 6 del decreto original.  De esta forma, las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo quedaron integradas a los límites y regulaciones del decreto de creación del refugio, interpretándose esto como una ampliación tácita de la superficie del Refugio.  Luego de esto, se emitió el  DE-29019-MINAE de 31 de octubre  del 2000, que derogó  el DE-23069-MIRENEM, dejando nuevamente vigente el artículo 6 del DE-16614.  Finalmente, es a través del DE-32753-MINAE de 16 de mayo de 2005,  que se deroga el artículo 6 del DE-16614-MAG, involucrando nuevamente las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo dentro de los límites del REGAMA.  De importancia resulta aclarar en este mismo acto, que a pesar que Puerto Viejo es mencionado en los decretos de marras, los límites del REGAMA nunca han llegado a ese pueblo, pues  los límites del Refugio se inician en la zona de la desembocadura del río Cocles.

 

El artículo 2 del decreto impugnado “amplía” los límites del Refugio en la parte marina adicionando una franja de 500 m de ancho a lo largo del límite marino.  Este artículo  lo que amplía es la parte marina del refugio únicamente, eso debe tenerse claro.

El artículo 3 modifica el artículo 6 del decreto  N. 19614-MAG, y excluye las áreas urbanas que según estudios realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, estén comprendidas dentro de las 3 comunidades ya mencionadas anteriormente, modificando nuevamente la superficie del REGAMA. Este artículo debe analizarse integrado con el artículo  7 del mismo decreto, que deroga precisamente el DE-32753-MINAE.   Es de importancia mencionar aquí, que la zona costera sobre la que se asientan estas comunidades, no está sujeta a la Ley  de Zona Marítimo Terrestre N° 6043 de 2 de marzo de 1977, ya que por disposición del artículo 73, sus regulaciones no aplican en las zonas marítimo terrestre incluidas dentro de los parques nacionales y reservas equivalentes,  las que se regirán por la legislación especial respectiva.

Al liberar como pretende el decreto que se impugna dichas  áreas,  se está atentando contra los intereses del  REGAMA, sus ecosistemas terrestres únicos y la estabilidad de los suelos y los recursos naturales en general, ya que las mismas no están definidas y se les estaría supeditando a la administración de la Municipalidad, con el consecuente desarrollo urbano de la zona marítima terrestre por parte de esta, pues dichas comunidades se asientan en la franja de 200 m del Estado.  No solo habría un incremento de la infraestructura, sino que habría un aumento en la presión sobre los recursos naturales del REGAMA, incluyendo el suelo, así como un aumento en la contaminación del suelo, de las aguas superficiales y subterráneas, de los arrecifes de coral, del mar y la consecuente mortalidad del arrecife, en una nueva página de emulación de la situación actual de Playas Tamarindo, Quepos, Jaco, entre otras, que sufren de polución debido a la carencia o falta de aplicación de los planes reguladores, ordenamiento territorial y planificación urbana responsable.

Los artículos 4, 5 y 7,  son a todas luces contrarios a   todos los principios que han regido la creación de áreas silvestres protegidas desde sus inicios pues como lo reafirma la misma Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 34.-“ Medidas preventivas en las áreas silvestres protegidas del Estado, corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía, adoptar medidas adecuadas para prevenir o eliminar, tan pronto como sea posible, el aprovechamiento o la ocupación en toda el área y para hacer respetar las características ecológicas, geomorfológicas y estéticas que han determinado su establecimiento.”
Con los artículos 4, 5 y 7 del Decreto que se atacan de inconstitucionales,  es claro que lo que se pretende hacer es una burla a los principios que inspiraron la creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre, el permitir establecer un zona urbana, va a provocar la contaminación irremediable de los arrecifes coralinos, humedales costeros únicos, que es uno de los recursos que se pretendían proteger desde su creación.

A pesar de que se quiere engañar a la opinión pública pues en el artículo 2 de Decreto No. 34043.MINAE, se indica que es una ampliación, el mismo al dejar a la libre elección de la Municipalidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación la definición la definición de zonas urbanas, les está  otorgando una competencia que a todas luces atenta contra el ordenamiento jurídico ambiental, sobre todo en los artículos 31 al 38 de la Ley Orgánica de Ambiente.

 

NORMARTIVA VIOLENTADA

Por consiguiente, con fundamento en los artículos 87, 91, 92 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional solicito la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 34043–MINAE publicado en la Gaceta N° 202 de 22 de octubre de 2007, por violentar los artículos 7, 11, 28, 48, 50, 69, 89 y 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política y oponerse a las normas de rango superior como lo son la Ley Forestal N. 7475, la Ley Orgánica del Ambiente N.7554, la Ley de Biodiversidad N. 7788, la Ley de Zona Marítimo Terrestre N. 6043, y las convenciones Ramsar Ley  N. 7224, Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de los países de América N. 3763, en cuanto a la protección del medio ambiente como derecho fundamental en el ámbito nacional e internacional; al reducir y afectar los límites terrestres del REGAMA pretendiendo, maliciosamente, compensar el área terrestre perdida con la ampliación de la parte marina, pues al ser ecosistemas radicalmente diferentes cuya naturaleza es propicia para especies de flora y fauna distintas, no hay compensación por área que  elimine el daño que se causa a las especies que se verán afectadas, y realizándolo además sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos.

Señores Magistrados, contrario a lo que se establece en la Ley Orgánica del Ambiente que exige que para reducir el área de cualquier área Silvestre Protegida se requiere de una Ley, pero que la misma obedezca a estudios técnicos que justifiquen esa medida, los cuales a pesar de ser un Decreto, que obviamente no es el instrumento exigido por la Ley para estos efectos, me permito aportar tres estudios científicos que dicen todo lo contrario que justifican la adopción de medidas de protección para mantener el Refugio como se ha mantenido hasta el día hoy a saber:

1.-  Anidación de la tortuga Dermochelys coriacea (Testudines: Dermochelyidae) en la playa Gandoca, Costa Rica (1990 a 1997).
2.- Leatherback Sea Turtle Nesting at Gandoca in Caribbean Costa Rica: Management Recommendations from Fifteen Year of Conservation.
3. - Possible decline in leatherback turtle Dermochelys coriacea nesting along the coast of Caribbean Central America.
4.- Ambientes y Organismos marinos del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, Limón, Costa Rica.

DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

 

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Por la naturaleza de lo impugnado, con fundamento en el principio precautorio, y el indubio pro natura solicito a esa honorable Sala Constitucional proceda a ordenar la suspensión del Decreto hasta tanto no se resuelva la presente acción de inconstitucionalidad. Todo en aras de preservar la riqueza natural que resguarda el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo.

 

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